GERBER

JHERING

- Jhering (a respeito do método construído com Gerber): “Quando o conceito de gênero é compreendido e formado como se deve, se obtém um material jurídico já pronto, não só para os casos já presentes como também para os futuros”

- como formulava Jhering, o objeto de uma investigação histórico-natural se identifica com a criação artística. Isso pq o resultado da construção ainda, no entanto, era um produto autentico da ciência, a qual não apenas levava o material dado em outra ordem, como também especificava e criava o seu próprio objeto

- “..A ciência não cabe apenas esclarecer e dispor em uma bela ordem, mas também, cabe a ela construir outros momentos lógicos do sistema”.

GERBER (Kelsen)

- A instituição tinha, por sua vez, um peculiar “conteúdo jurídico” que a ciência devia buscar. Teoria que serve de base para a análise jurídica de Gerber e Jhering. (p. 47)

- A incursão desses sistemas nos dogmáticos posteriores é clara, quando, por exemplo, da utilização de Gerber do “sistema de direitos” de Puchta como modelo para sua sistemática. (p. 56)

- Gerber quer refazer o direito alemão através de uma sistemática científica. (direito alemão era compreensível, mas não reproduzia o dado histórico para o presente).

- O direito privado alemão estava voltado para um lado livre histórico deixando de lado o que tange o aspecto lógico ou racional. Esse estado parecia ser conseqüência de uma insuficiência metodológica.

- Gerber, o direito alemão continha poucas instituições jurídicas autonomamente desenvolvidas, no que diz respeito à determinação dos princípios. (o romano, por sua vez, consistia numa soma de abstratas normas jurídicas). O direito alemão se apresentava sempre relacionado com situações de fato e não como elemento autônomo. O direito fica, assim, aparecendo apenas como elemento formal.

- A visão de Gerber corria para um priorismo dos conceitos jurídicos. Direito surgiria junto com as relações e depois se separava delas na sua forma abstrata, conquistando sua própria existência em instituições e princípios exatamente determinados. Ao fim, temos o direito dominando as relações sociais sendo estas propriamente expressões do direito, e não mais o inverso.

Sistema de direito privado primeiro visto como pura e simples forma de relações sociais, passa a se configurar num sistema abstrato de instituições autônomas.

(DIREITO ALEMÃO UNIDO, INDO EM DIREÇÃO AO SEPARADO, ESSE ERA O OBJETIVO DE GERBER.)

- Gerber faz um paralelo entre o direi romano e o alemão. Percebe que o direito alemão possui uma característica de forma a receber um conteúdo, sendo assim, muito dependente dos fatos. Afirma que o direito romano não é assim, ele independe do conteúdo, pois se caracteriza por sistema abstrato ao qual a própria realidade se tornou dependente. Destaca aqui, ainda, que o direito nasceu dependente das relações sociais, mas que com o passar do tempo ganhou autonomia (NO SENTIDO DE HAVER MAIS CLAREZA SOBRE A SIGNIFICAÇÃO ABSTRATA). Isso aconteceu com o direito romano e tem de acontecer com o Alemão também.

- Direito apoiado na abstrata vontade da pessoa, e não mais nas relações econômicas e políticas.

- A unidade sistemática do direito repousava sobre princípios próprios e especificamente jurídicos

- o sistema não estava construindo segundo relações jurídicas, mas sim por ser um sistema de direitos (A idéia é construir o direito dando relevância ao aspecto abstrato relativo a cada pessoa ter determinados direitos, e não mais ao simples encaixe à norma).

-O direito do passado deveria ser negado como expressão de condições determinadas, visto já superadas, e em geral enquanto direito formado historicamente, no entanto, devia ser conservado como direito puro, isto é, depurado de sua imediata historicidade (DISPUTA ENTRE método histórico - histórico e método histórico – jurídico (que considerava o aspecto puro da história, ou seja, o significado intrínseco.)) - Gerber resnunciando ao aspecto histórico-social do direito e valorizando o direito pelo que ele realmente significava -.

- Para Gerber ciência jurídica era estabelecer tipos conceituais e as formas jurídicas do direito à Para atingir isso, a ciência tinha de trazer do conteúdo histórico (1º análise histórica do material e 2º configuração dogmática e a obrigação sistemática dos princípios recolhidos pela história)

- Para Gerber o resultado da investigação em parte abstrata em parte histórica oferecia o material para o sistema de um direito privado comum alemão

- Gerber fazia uma pesquisa histórica pra encontrar o espírito do direito alemão (tal qual o espírito do direito de Jhering), que seria um elemento abstrato. Descobrindo os conceitos e idéias, esses, deveriam ser, através de uma natureza dogmática a ser desenvolvida, configurados em instituições jurídicas.

Deste ponto, com Gerber, vai surgir a doutrina-natural na qual se praticava o método histórico natural e a qual foi completada por Jhering (Jhering e Gerber trabalhando juntos). (esse aspecto de espírito do direito sendo visto como um aspecto natural do direito)

- Método: baseado nas máximas jurídicas de regras e princípios.

- Jurisprudência inferior e Jurisprudência superior

- Como resultado se oferecia um direito reduzido à sua forma lógica em virtude da análise na construção dos corpos jurídicos. Através disso se obteve um número notável de elementos simples (alfabeto do direito). O novo era apenas uma combinação ou modificação de certos conceitos fundamentais do direito.

-A jurisprudência SUPERIOR não era apenas refiguradora, mas também criadora de material jurídico. A ciência mediante ligações e trocas dos elementos e dos conceitos fundamentais simples do direito era capaz de constituir novos conceitos e máximas jurídicas

- (O sistema era uma fonte inesgotável de material novo).

DIVERGÊNCIA COM SAVIGNY:

Apesar das semelhanças, a valorização da atividade científica é onde estava a divergência. Savigny havia advertido que uma condição puramente jurídica das instituições seria insuficiente para se chegar a uma completa compreensão.

Ao contrário, a eliminação dos elementos não jurídicos e a limitação da análise à percentual componente jurídica das instituições eram defendidas por Gerber e Jhering como o procedimento verdadeiramente científico.

Jhering: “entre o direito abstrato e a vida real, entre a concepção jurídico-abstrata e aquela ético-natural há um abismo imenso”.

Resumo de Gerber sobre o método puramente jurídico: “Me importava principalmente a análise e a construção do elemento puramente jurídico das instituições jurídicas em contraposição aos muitos ingredientes puramente factuais e não essenciais, com os quais propriamente no direito alemão se esconde a substância jurídica.